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处罚条件!综述客观处罚条件

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张飞飞

(中国海洋大学法政学院,山东青岛266100)

【摘 要】从一元的行为无价值论到二元的行为无价值论,客观处罚条件都是独立于犯罪构成要件的存在.现在,从结果无价值论立场上,将客观处罚条件还原为构成要件已成为大陆法系国家的主流.由于我国现行的犯罪构成理论的特性导致客观处罚条件没有存在的余地.按照“超过的客观要素”理论来理解所谓类似的客观处罚条件违反了责任原则,也没有正确理解犯罪的过错.

【关键词】行为无价值;构成要件;责任原则

一、客观处罚条件的发展脉络

(一)规范的角度

德国学者Frank对德国刑法典进行考察,发现了这样一种现象,即在某些犯罪中,国家刑罚权的发动,不只是因为行为人的行为具备了不法与责任,还需要满足其他条件.但Frank最终没有把这些条件归结为“客观处罚条件”.Binding所谓的“行为外部的二次性要件”是客观处罚条件的渊源.他认为,刑法规范是行为规范和裁判规范的复合体,所有的刑法规定都表现为裁判规范即刑罚法规.违法不是指对刑罚法规的违反,而是对作为刑罚法规前提的行为规范的违反.既可以从刑法规范中推知到行为规范,也可以从刑法典之外找到行为规范,行为规范具体表现为命令和禁止.违反了命令和禁止导致刑罚法规的适用,但某些情况下,刑罚法规所规定的要素当中存在和违反规范无关的内容,行为的可罚性取决于被禁止行为的外部的“二次性要件”.

(二)行为的角度

十九世纪以来,德国刑法学受到迅速发展的自然科学与机械论的影响,刑法学者习惯于从可见的、外部的、具体的、因果的角度来发展刑法理论.人们不是从规范的角度,而是从“行为”的角度以及“因果关系”的角度,对客观处罚条件展开研究,如李斯特将客观处罚条件定义为“从犯罪行为当中独立出来的外部事实.”李斯特博士认为客观处罚条件均是与行为本身及其组成部分无关的外在条件,是与犯罪行为本身相分离.他还进一步指出了客观处罚条件所产生的一系列后果:(1)故意和过失都不包含存在于行为之外的可罚性之条件.(2)如果且只要法律规定的可罚性条件不存在,则不存在应处罚之行为,也不存在应处罚之未遂行为等”.由此可见,无论是对客观处罚条件的定义还是对客观处罚条件法律后果的分析,李斯特博士都是以行为为中心展开.

(三)构成要件的角度

Beling明确提出犯罪构成体系意义上的构成要件理论后,刑法学者们便开始从构成要件的角度来讨论客观处罚条件.普遍认为客观处罚条件的基本特征是其独立于犯罪构成要件.如Beling认为在构成要件之外存在一种“刑罚威吓条件”,这种“刑罚威吓条件”不属于构成要件的内容.后来的关于客观处罚条件性质与地位的研究也是从构成要件的角度进行,有的将其还原为构成要件,有的将其与构成要件并列为犯罪构成的第四个要件,还有的坚持独立于构成要件的刑罚阻却事由的观点.

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二、客观处罚条件的性质

传统的观点认为,客观处罚条件与行为人的故意无关,不是构成要件要素,只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发.动刑罚权的条件;行为人不具备客观处罚条件时,其行为仍然成立犯罪,只是不能适用刑罚而已.

这种观点其实是从行为无价值论的立场发展而来.从~元的行为无价值论到二元的行为无价值论,客观处罚条件都是独立于犯罪构成要件的存在,但是一元的行为无价值论更为绝对,因为其将犯罪结果也作为了客观处罚条件而排除于构成要件.Welzel认为违法是违反了刑罚法规背后的行为规范,即禁止和命令,禁止和命令只能在行为人的主观意识上起作用.所以行为是否违法不在于法益侵害或者危险,而是体现在行为人特定意图驱使下的行为当中.既然违法是由行为人的主观意识加以确定,结果不是违法性判断的依据,构成要件又是违法的类型,结果也被排除于构成要件.这样,犯罪结果及其它的一些条件,共同作为客观处罚条件来限制基于行为无价值而确定的违法的处罚.但是,将犯罪结果看作是客观的处罚条件抹杀了其对违法性判断的作用,基于此,二元的行为无价值论认为犯罪结果不是客观处罚条件而是违法要素,违法性由行为无价值和结果无价值共同决定.二元的行为无价值论虽然将结果纳入了构成要件,但它还是认为在构成要件之外,存在独立的客观处罚条件.

第二种观点将客观处罚条件还原为构成要件.对此,德国学者Arthur Kaufmann是从客观处罚条件与诉讼条件相区别的立场上论证.他认为如果将客观处罚条件独立于违法性便应该和诉讼条件没有了差别,所以客观处罚条件实际上是不法要素.日本学者更多的是从结果无价值论的角度将客观的处罚条件还原为构成要件.结果无价值论认为,违法的本质是侵害或威胁法益,所谓的客观处罚条件要么是法益本身,要么是使法益侵害危险得以提高的因素.如在事前受贿罪中,行为人在其就任公务员之前,其就将要承担的公职而收受金钱的行为,显然没有什么现实的危害,只有在其就任公务员之后,事前受贿行为所潜在的侵害职务行为公正性的危险,才转化为现实侵害,达到了当罚的程度.由此可见,这里的“就任公务员”是决定达到当罚程度的违法要素,因而可以将其还原为构成要件要素.

第三种观点是区分说.将客观的处罚条件区分为与违法性无关的真正处罚条件和与违法性有关的不真正处罚条件.日本学者平野龙一,德国学者Jescheck与Weigend持此观点.真正的客观处罚条件是限制刑罚的事由,在刑法理论中,它们和个人阻却刑罚事由及个人免除刑罚事由是同类.不纯正的客观处罚条件又分为两种:一是事实上的加重刑罚事由;二是创设刑罚的构成要件要素.“事实上的加重刑罚事由”被Jescheck称为“伪装的刑罚加重事由”,就其本质而言是属于不法构成要件,因立法者想将其与故意或过失联系的要求分离开来,而在形式上将其规定成为客观处罚条件,从实质上而言,是基于刑事政策的理由对责任原则加以限制.

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如德国刑法第231条规定的参与斗殴犯罪,形式上此条是针对参与的行为的处罚,但其处罚程度远远超过了参与行为的可罚程度,所以是加重的处罚事由,又因为这里的死亡和伤害结果与不法有关,本质上是构成要件要素,Jescheck将其称为伪装的刑罚加重事由.但对行为人对参与行为所造成的死亡和伤害结果的过错的要求,远远低于普通犯罪中的故意与过失,这种处罚事由又对责任原则进行了限制,扩大了处罚范围.创设刑罚的构成要件要素,被Jescheck称为“被隐藏的构成刑罚的行为情状”.如德国刑法第186条规定的损害名誉罪中,行为的不法与真实的情状相关,事实是真的,行为不违法,事实是假的则行为违法.所以本条所规定的“行为人不能证明其所主张的事实是真实的”是与不法有关的即非纯正的构成刑罚的行为情状类型的客观处罚条件.

第四种观点是犯罪构成理论的四要件说,此说在更严格的意义上定义犯罪.认为客观处罚条件左右刑罚权的发动,只有刑罚权发动起来时,行为才构成犯罪.如日本学者庄子邦雄认为:“通说认为犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为,客观处罚条件成了发动刑罚权的实体要素,但是应该与刑罚权的发动密切相连来考虑犯罪的实质,在刑罚权发动时才成立犯罪.”于是此说认为,犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性、有责性、与客观处罚条件.

三、我国的情形

我国刑法规定往往存在着“情节严重”,“数额较大”或者“造成严重后果”之类的用语,对于此类规定的性质,我国学者主要有两种见解:

一是认为这些条件是客观的处罚条件,在不具备客观处罚条件的情况下可以成立犯罪,但不应受处罚.笔者不赞成这种观点.首先我国的犯罪构成理论中,没有客观处罚条件存在的余地.我国的犯罪构成是形式要件和实质要件的统一,是判断犯罪成立的唯一根据,说某行为构成犯罪,其必然达到了成立犯罪所必要的、值得处罚的程度,不可能还存在其它的判断标准.其次这种见解不符合世界潮流.从结果无价值论立场上,将客观处罚条件还原为构成要件已成为大陆法系国家的主流.我国的犯罪构成理论包含了德日三阶层的所有内容,客观处罚条件理论的发展是我国犯罪构成理论中实质要件在德日三阶层体系中寻求存在以及地位的表现,所以在犯罪构成理论内研究所谓的客观处罚条件是符合世界潮流的.再次这种见解会得出荒谬的结论.如行为人盗窃了价值很小的财物也会构成犯罪,只是因为其价值小而不处罚,这种结论显然不符合盗窃罪的规定.

二是从责任原则例外的角度来界定所谓的客观处罚条件,发展出“客观的超过要素说”.认为虽然我国的刑法中没有客观处罚条件的容身之地,但是类似的情况是存在的,如刑法第129条规定的丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”,并不需要行为人对其有过错,这种客观的要件没有与其对应的主观要件,是一种“客观的超过要素”,客观的超过要素是责任原则的例外.笔者不赞成此种观点.首先“责任原则例外”的说法没有坚实的法理基础,“客观责任和严格责任是对没有主观责任的人进行处罚,使人们对法律产生不信任感,结果让一般人丧失守法意识,而且就受到处罚的行为人而言,由于其运气不好而受罚,刑罚对其难说具有感召力,也难以奢求刑法对其具有防止再犯的特殊预防效果.”其次这种见解没有正确理解犯罪中的过错.丢失枪支不报罪中,行为人对造成严重的后果是有故意的.区分故意与过失的关键在于认识因素而不是意志因素.认识到了犯罪结果的发生而没有形成反对的动机是故意,没有认识到结果的发生而应该认识到的是过失,我国刑法理论中的过于自信的过失本质上也是没有认识到结果的发生.作为一个合法持有枪支的公务人员来说,其对枪支的性质、流落民间的危害性是有清楚的认识,却没有形成消除这种危险的动机(在这里丢失了枪支没有去报告就是没有形成消除危险动机的征表).所以行为人的主观方面是故意,而非对客观后果没有罪过,“造成严重后果”也就不是“客观的超过要素了”.基于上述两个理由,认为将“客观处罚条件”转而概念为“客观的超过要素”是没有道理的.

综上,我国刑法中“情节严重”,“数额较大”或者“造成严重后果”之类的用语,是犯罪构成的实质要件.由于我国现行的犯罪构成理论的特性导致客观处罚条件没有存在的余地.按照“超过的客观要素”理论来理解所谓的类似的客观处罚条件违反了责任原则,也没有正确理解犯罪的过错.

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