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银行诈骗!许霆案的法律真相——利用计算机实施的合同诈骗罪

导读:本文是一篇银行诈骗论文范文,可作为选题参考。

揭露银行诈骗新手段 150808 视频 : 诈骗 1、★ 诈骗犯罪背景下储蓄合同纠纷民事责任的承担2、★国外严防电信诈骗3、★网银动画:让5000万元打了水漂

夏尊文

(湖南理工学院政治与法学学院,湖南岳阳414006)

摘 要:重提许霆案似乎有些不合时宜,可是,盗窃罪定性并非本案的法律真相,以致于在许霆被假释出狱之后,对这一定性的质疑还在继续.同时,盗窃罪定性亦不能担当本案作为标本的重任.本案中的ATM并不存在故障,以此为前提将本案定性为盗窃缺乏说服力,即便动用刑法第63条第2款对许霆轻判也难以服众,因为盗窃方式的改变并不改变盗窃罪侵犯财产权利的社会危害性,该条款的动用师出无名.事实上,许霆的行为属于利用计算机实施的合同诈骗罪,根据我国刑法第287条的规定,应当以第224条规定的合同诈骗罪定罪处罚,以此定性为基础,量刑与本案最后的量刑基本一致.所以,只要改变本案的定性,不改变其量刑,便可还许霆一个公道,使本案的标本价值得以彰显.

关键词:许霆案;盗窃罪;使用计算机诈骗;合同诈骗罪

中图分类号:D924

文献标识码:A

文章编号:1006-6365 (2010)06-0084-05

有言道:“文章合为时而著”,许霆案早已尘埃落定,而且许霆也已于2010年7月30日被假释出狱,如今事过境迁,重提此案似乎有些不合时宜.不过,事实未必真的如此,因为尽管许霆已经得到轻判,然而,盗窃罪定性并非此案的法律真相,以致于在许霆只是缴纳了罚金、赃款分文未退就得以假释的情况下,许父仍在喊冤,坚持讨要说法.媒体再一次推波助澜,将本案推向风口浪尖,当初的争议再一次见诸报端,而且报道不加任何评论,依旧前言不搭后语、漏洞百出的许霆俨然一英雄归来,许霆无罪说一度甚嚣其上.可见,只要本案的法律真相未被发现,对本案定性的质疑就不会终结.因此,并不是笔者有意要为本案翻案,而是确有必要指明本案的法律真相,明辨是非,让许霆及其家属也让世人知道许霆到底错在哪里,以结束无谓的争论,真正还许霆一个公道,给社会一个交代.况且,本案不只具有个案的意义,它已经成为一个标本,可是,盗窃罪定性不能担此重任,故而,指明本案法律真相的必要性更显迫切.

将许霆的行为@定性为盗窃确实有些牵强,毕竟许霆是持卡人,当时都是依ATM机的指示条件,输入 与 而取款,是得同意而取款.台湾林东茂教授指出,“窃取者,排除他人持有,建立自己持有.”“得同意而取,就不是破坏持有,没有窃取.”因此,本案没有盗窃存在的余地.

同时,盗窃罪定性是以本案中广州市商业银行(以下简称银行)的ATM机出现故障,不能正确执行和代表银行的意志为前提的,设若真的存在这一前提,那么,本案的盗窃罪定性没有任何问题,但是,这一前提并不成立.ATM机能否正确执行和代表银行的意思,要看银行的意思是什么,众所周知,作为交易工具的ATM机是银行意思的延伸,银行的意思是以程序的方式设置在ATM机之内的,ATM机依程序运行即是在执行和代表银行的意思.在本案中,程序是由ATM机运营商工程师设计的,工程师在对ATM机升级维护时操作失误,导致升级后的程序存在错误,严重背离银行的真实意思.ATM机按照升级后的错误程序运行,才导致多吐款结果的发生.升级后的错误程序仍然代表银行的意思,因为在本案案发前,银行并未对自已所信赖的工程师以升级程序的方式代为设置的意思作出任何的否认,所以,ATM机当时仍然是在执行和代表银行的意思.当时的ATM机不仅是在执行和代表银行的意思,而且还留有执行和代表银行意思的电子记录.具体地说,当时的ATM机不仅能对许霆的账号、 等预留信息作出准确无误的判断,而且还将按照预设程序运行的结果完整地记录下来,后来被法院当作证据加以使用,这说明它完全具有执行和代表银行意思的能力,并没有出现所谓的“故障”而不能顺利运行.在工程师设计的程序存在错误的前提下,还要求ATM机执行和代表银行的真实意思,不能执行和代表银行的真实意思便说ATM机出现了故障,这是以人的理解能力为标准去度量人工智能,无异于痴人说梦.因此,准确地说,本案中的ATM机作为一种机器,是不具备发现人的错误的能力,或者说不具备理解人的意思的能力,而不是不具有执行和代表银行意思的能力.如果将ATM机系统自身的故障比作“天灾”的话,那么运营商工程师的操作失误则是“人祸”,本案银行错误的发生显然是“人祸”非“天灾”,在“人祸”的制造者已经为自己的失误埋单的情况下,④还要将本案说成是“天灾”,并以此为基础将本案定性为盗窃,结论注定缺乏说服力.即便动用刑法第63条第2款,最后判处许霆五年有期徒刑,也难以服众.因为给予许霆轻判的主要理由在于许霆盗窃的方式与一般的盗窃不同,可是,无论何种方式的盗窃,其社会危害性在于行为对财产权利的侵犯,盗窃方式的变化并不改变其侵犯财产权利的社会危害性,所以,以盗窃罪定性为前提,动用刑法第63条第2款对许霆特别减轻明显师出无名,只能说是一种在当时强大舆论压力下的骑虎难下的司法艺术,被指滥用自由裁量权也就在所难免.

电信诈骗:银行保安火眼金睛 识破诈骗电话 第一时间 20160907

由上可见,盗窃罪定性并未揭示本案的法律真相,但也不能因此得出许霆非法占有银行财产的行为无罪的结论.事实上,即便不将本案定性为盗窃罪,许霆的行为亦非游离于我国刑法之外的行为,其行为属于利用计算机实施的合同诈骗.

受传统观点的影响,不少人认为诈骗罪中被骗人的错误一定要由诈骗行为所引起,而在本案中,银行通过ATM机代为 业务时的错误在许霆取款之前就业已存在,因此,许霆的行为不可能构成诈骗.其实,这是对诈骗行为的片面解读,因为在他人因某种原因出现错误而不自知的情况下,行为人维持这种错误取得财物的,同样成立诈骗.这是一种维持错误的诈骗,其因果关联为:“错误发生一施用诈术-错误继续”.在这种诈骗中,被骗人的错误出现在先,行骗人的诈骗行为实施在后.许霆案便具有这种诈骗的本质,在许霆取款当时,ATM机将许霆每1000元的取款指令以1元的形式形成交易报文向银行主机报送,而银行主机也仅按照1元的交易金额接纳该笔交易并从许霆账上扣款,而ATM机则仍按照l,000元的金额吐款.根据公平原则和交易惯例,作为交易的结果应当是ATM机的吐款与客户被扣除的存款相一致,因此,这一事实表明,当时的ATM机在代表银行与许霆进行交易时,每交易成功1元多吐了999元.显然,这是银行通过ATM机代为 业务时出现的一个错误.这一错误的发生是因为涉案柜员机运营商广州某公司工程师在对该柜员机进行升级维护时操作失误而造成的,银行对自己的这一错误并不知情,许霆利用计算机维持银行的错误,多取了银行的资金,其行为在本质上属于诈骗.

不过,许霆的行为又不同于传统的维持错误的诈骗,这是一种利用计算机实施的诈骗行为,是一种间接诈骗.⑥许霆的行为在国外可以认定为使用计算机诈骗罪,国外的使用计算机诈骗罪将使用计算机盗窃的行为与使用计算机诈骗的行为合二为一了,我国刑法虽然没有规定此罪,但是有明确的法条对此类行为进行规制,只是在立法体例上与国外不同而已,我国刑法第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚.”这一规定对一般主体利用计算机实施盗窃的行为和利用计算机实施诈骗的行为,构成犯罪的,采取分而治之的办法,即分别以盗窃罪与相应的诈骗罪定罪处罚.

必须指出的是,刑法第287条并非如有的学者所言,只是一般的注意规定.该条所列利用计算机实施的这些犯罪在犯罪手段上显然不同于相应的传统犯罪,这一法条明确规定“利用计算机”这一犯罪手段作为这些犯罪的构成要件要素,因此,该条是相应传统犯罪的补充规定.这里的“利用计算机”绝非一般意义上的“利用计算机”,应当与国外使用计算机诈骗罪中的“使用计算机”同义,即通过向代人处理事务的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令等对计算机程序施加非法影响的手段实施这些犯罪.一般意义上的“利用计算机”实施的犯罪,只是传统犯罪在计算机领域(或网络空间)的再现,按照认定传统犯罪的方法便可直接认定,根本毋需引用刑法第287条的规定.而对于刑法第287条规定“利用计算机”实施的这些犯罪,如果没有这一规定,将无法按照认定传统犯罪的方法予以认定,也很难想象这些犯罪只是相应传统犯罪在计算机领域(或网络空间)的简单再现,唯有将该条理解为相应传统犯罪的补充规定,才可能正确地认定这些犯罪.这一点已有先例可资证明.

刑法第287条规定的这些犯罪虽然在犯罪手段上与相应的传统犯罪不同,但与相应的传统犯罪并没有本质上的区别,故而,将这些犯罪依照我国刑法的有关规定以相应传统犯罪的罪名定罪处罚完全可行.所以,为了不损害我国刑法的安定性,才在刑法第287条增设了这一补充规定.在犯罪本质相同的前提下作出这一补充规定,完全符合国民的预测可能性,也使既定的刑法能够适应不断出现的新情况,以满足预防和打击新型犯罪的需要-.这一立法意图毫不含糊.许霆的行为是利用计算机实施的合同诈骗行为,我国刑法第287条正是可以适用的法条,并非法无明文规定的行为.

国外的使用计算机诈骗罪与我国刑法第287条的规定都可以对利用计算机实施诈骗的行为进行规制,利用计算机实施的诈骗不同于普通的诈骗,在这种诈骗中,行骗人与被骗人之间的交流是借助于计算机这一媒介进行的,而且被骗人不在现场,与行骗人之间没有直接的交流,交流的非直接性决定了诈骗的间接性.而诈骗的间接性并不影响这种行为的诈骗本质,因为在诈骗罪中,“欺骗人的手段、方法没有限制.不问是通过语言还是动作、是直接的还是间接的,也不论是通过作为还是不作为.”

江苏:银行保安制“神器” 及时阻止诈骗转账 超级新闻场 160907 视频时长:01:39 江苏:银行保安制“神器” 及时阻止诈骗转账 超级新闻场 160907 播放:29094次 评论:6754人

利用计算机实施的诈骗虽然属于间接诈骗,但同样具有诈骗的本质,也存在虚构事实或隐瞒真相的因素,也存在财产性利益或财产的处分,财产性利益或财产的处分也是被骗人有瑕疵的意思表示.只不过因为行骗人与被骗人之间借助于计算机进行交流又不是直接交流,虚构事实、隐瞒真相以一种新的形式表现出来,即表现为向代人处理事务的计算机输入虚伪的资料、数据信息或不正当指令,同时,被骗人的财产或财产性利益由计算机代为处分,被骗人有瑕疵的意思通过计算机代为表达.

在本案中,许霆不仅虚构了事实,也隐瞒了真相.一方面,在第一次取款之后,许霆立即查询了自己借记卡账户存款余额,并通过第二次取款确认了银行通过ATM机 业务所存在的错误,知道卡里余额少于他想要取的 数额,仍然连续不断地向ATM机发出远远超出其账户余额、与真实情况不符的取款指令,这便是虚构事实.另一方面,在运营商对ATM机程序进行升级后,基于对运营商的信赖,银行没有对ATM机的运行状况进行及时检测,不知道ATM机按照运营商对其升级后的程序与客户进行交易时多吐款的事情真相.但是,当时许霆通过验证,知道事情的真相,所以许霆对银行隐瞒了真相.当然,这不是传统的诈骗,用传统的方法来解释许霆的行为是解释不通的,因为许霆虚构事实、隐瞒真相表现为向ATM机输入虚伪的取款指令,易言之,他通过向ATM机输入虚伪的取款指令的方式维持银行的错误,对银行实施了诈骗,这是利用计算机实施的诈骗,属于间接诈骗.

同时,根据《广州市商业银行羊城借记卡章程》第六条的规定,“自动柜员机(ATM)可以代替银行 取款、存款、转账、修改 、查询交易明细和账户余额等业务”,自动柜员·机(ATM)代替银行 这些业务具有与银行工作人员 这些业务一样的法律效果,因为本案中的ATM机完全具有执行和代表银行意思的能力,对外仍然扮演着交易工具的角色,所以.ATM机的吐款即相当于银行工作人员对银行财产的处分或者说是一种间接交付.不过,ATM机当时尽管是在执行和代表银行的意思,然而,由于ATM机运营商的工程师操作上的失误,使得银行通过ATM机代为表达的意思存在重大瑕疵,未能反映银行的真实意思.才导致ATM机在执行这种意思时出现多吐款的结果.因此,本案中ATM机多吐款的结果是银行通过ATM机代为表达的意思存在重大瑕疵的表现,简而言之,是银行有瑕疵的意思表示.

许霆案的特殊性是不言而喻的,其特殊性不仅在于许霆的行为是利用计算机实施的诈骗行为,还在于许霆的行为是在履行合同的过程中实施的,既具有行使合同权利的属性,又具有合同诈骗的属性.

首先,许霆取款前与银行是签订了合同的,合同本身是有效的.基于合同的约定,许霆作为持卡人,在其借记卡账户还有余额、ATM机具有交易功能的前提下,只要其账号、 相符,就有取款的权利,银行有付款的义务,因此,许霆的取款行为具有行使合同权利的属性.虽然许霆每次取款的数额都远远超过了其账户余额,但是,每次取款后其借记卡账户上仍记载有余额,在许霆取了175000元之后,其借记卡账户上还记载有1.97元的余额.许霆对其账户余额始终享有绝对的财产权,这是许霆通过ATM机跟银行进行交易的根据所在,除非银行在知道真相后主张抵销,否则,这种财产权并不因运营商工程师设计的程序异常而归于消灭.因为ATM机代替银行 业务,只是一种交易工具,不能替银行主张权利.

其次,许霆的取款行为又具有合同诈骗的属性.尽管在银行主张权利之前,许霆有权取出其借记卡账户余额,然而,许霆的权利仅止于此.事实表明,从第三次取款开始,许霆并不仅仅是为了取出其借记卡账户上的存款余额,一方面,如果许霆仅仅为此而取款,那么后续取款已无必要,因为从第三次开始停止取款,其权利实际上已经得到超额实现;另一方面,如果许霆仅仅为此而取款,就应当取完款之后,将多取的银行资金悉数返还给银行,而不是携款潜逃.所以,从第三次取款开始,许霆并不是仅仅为此而取款,而是利用银行的错误,玩的是“以一搏千”的把戏,是以非法占有银行财产为目的而取款,“借行使合同权利之名,行诈骗银行财产之实”.@其行为已经远远超越了道德和权利的边界,显属权利的滥用,既构成侵权亦构成犯罪,理当受到刑法的禁止.

证明了许霆的行为属于利用计算机实施的合同诈骗及其主观目的之后,本案的定性也就迎刃而解.因为本案的其他构成要件要素都不言自明,无需赘言.

综合本案事实,许霆作为一个完全刑事责任能力人,在通过ATM机履行合同的过程中,在第二次取款确认银行通过ATM机 业务存在错误之后,主观上产生了非法占有银行财产的目的和诈骗银行财产的故意,明知自己借记木所载存款余额少于他想要取的 数额,仍然通过对ATM机程序施加非法影响的手段,维持银行的错误,继续恶意取款,利用计算机实施合同诈骗,并在得逞后携款潜逃,导致银行损失172826元,严重侵犯了银行的财产权利.其行为属于利用计算机实施合同诈骗中的“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形,符合利用计算机实施的合同诈骗罪的构成要件,根据我国刑法第287条的规定,应当以第224条规定的合同诈骗罪定罪处罚.根据刑法第224条的规定和《最高人民检察院 部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条的规定,可以认为许霆诈骗的数额巨大,确定的量刑区间应当是:“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金.”鉴于本案作为被害人的银行存在重大过失,同时考虑到本案存在初犯、偶犯、非预谋性、认罪态度较好等酌定从轻处罚的情节,也考虑许霆帮助同案犯郭安山取款这一法定量刑情节,结合我国目前的经济发展水平,判处许霆五年有期徒刑比较合适,这与本案盗窃罪定性的最后量刑基本一致.因此,只要改变本案的定性,不改变其量刑,便可以还许霆一个公道,给社会一个交代,使本案的标本价值得以彰显.

许霆在接受媒体的采访时说,希望自己的这个案子能给法律作出点贡献,虽然其骨子里隐藏着不服判决的想法,但是也在一定程度上反映了公众的期待.如果说本案对法律要有所贡献的话,这个贡献既不是许霆的辩护律师所说的法律修改,也不是某些人所期盼的新法的出炉,而应是发现法律,与时俱进,合理解释与适用我国刑法第287条,不再让其成为一僵死的法条,使刑法在打击新型犯罪时能够理直气壮,并防止再次给不法之徒留下口实.

显而易见,许霆是一个罪犯而非英雄,不值得崇拜.将许霆当做英雄加以崇拜的人明显把对银行的积怨与本案牵扯在了一起,这是非理性的,然而,法律需要理性.

注释:

①笔者曾在《云梦学刊》2009年第4期上发表了《许霆案中的期待 可能性问题研究》一文,文中对本案的盗窃罪定性提出了质疑, 可并未作具体分析,只是说明已另撰文进行专题研究.由于种种 原因,拙文虽然面世太晚,但也算是对前文承诺的一个交代.

②本案发生后,相似情形的ATM机在全国各地不断地出现,“难以 复制和模仿”的类似案件不停地上演,而且,无论相同还是相近, 都被冠以“等许霆案”的名号.诸如“宁波许霆案”、“佛山许霆 案”、“南海许霆案”、“吴江许霆案”、“广州女许霆案”等等,就连 在本案前发生的云南何鹏取款案也被称为“云南许霆案”.足见 本案已然成为一个参照的标本.

③后文若无特别说明,许霆的行为特指许霆当时从第三次开始的后 续取款行为,因为对许霆第一次取款行为的定性不存在争议,第 二次取款行为是对银行通过ATM机 业务存在错误的确认, 不宜作为犯罪行为处理.

④此案发生后不久,.ATM机运营商就主动为因自己的重大过失给 银行所造成的损失埋单,全额赔偿了银行所遭受的损失.

⑤本案中ATM机依预设的程序运行,不存在错误.夏勇教授指出, “所谓ATM机‘出错’,实际上是运营商没有按照符合法律的正 确的交易条件和交易过程的需要而设置程序,或者对于正确设 置的程序未能精心维护以保持正常状态,是运营商出错.由于运 营商受雇代表银行设置和维护ATM机,故运营商出错,最终归 结为银行出错.”夏勇:《许霆案的定性与盗窃罪的行为要件》,载 《中国疑难刑事名案法理研究——许霆案的法理争鸣》,北京大 学出版社2008年版,第239页.这一阐述道出了问题的实质.

⑥此前也有人主张本案应当定性为合同诈骗罪,但并未指明本案 属于利用计算机实施的合同诈骗罪,而且理由非常简单.参见 黄秩和:《天上掉馅饼能吃吗?——关于“取款17万被判无期” 的一点议论》,http://article.clunalawinfo.com/Article_Detail.asp ArticleID--41164,2008年12月6日访问.

⑦对于使用计算机诈骗罪,国外大概有两种立法例,一种是将此罪 单独立法,例如:《日本刑法典》第二百四十六条之二(使用电子 计算机诈骗)规定:“除前条规定(《日本刑法典》第二百四十六条 规定了诈骗罪.笔者注)外,向他人处理事务使用的电子计算机 输入虚伪信息或者不正当指令,从而制作与财产权的得失或者变 更有关的不真实的电磁记录,或者提供与财产权的碍失、变更有 关的虚伪的电磁记录给他人处理事务使用,取得财产上的不法利 益或者使他人取得的,处十年以下惩役.”张明楷译:《日本刑法 典》(第二版),法律出版社2006年版,第91页.《德国刑法典》第 263条也单独规定了计算机诈骗罪,参见徐久生、庄敬华译:《德 国刑法典》,中国法制出版社2000年版,第184页.另一种是将此 罪统一归人到诈骗罪当中同时作出特别说明,例如:《瑞典刑法 典》第九章第1条第2款规定:“输入不正确或不完整的信息,或 者修改程序或记录,或者使用其他非法手段影响自动数据处理或 其他类似自动处理的结果,致使行为人获利而他人受损的,也以 诈欺罪论处.”陈琴译:《瑞典刑法典》,北京大学jm版社2005年 版,第14页.《芬兰刑法典》第36章第1条第2款亦有类似规定, 参见于志附译:《芬兰刑法典》,中国方正出版社2005年版,第144 页.无论哪一种立法例,都没有规定使用计算机盗窃罪.

⑧关于中外使用计算机盗窃、诈骗的比较,有待作进一步深入的研究.

⑨在有的学者看来,我国刑法第287条属于注意规定,并没有对金 融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增 设特别内容或者减少某种要素,只是对楣关规定内容的重申;即 使没有这一规定,对上述利用计算机实施的各种犯罪,也应当依 照刑法的相关基本规定定罪处罚.参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第247页.

⑩2001年2月张家口市宣化区人民法院审理的刘剑利用网络进行 诈骗案(此案被称为“中国网上第一骗案”),在最后定性时,直接 引用我国刑法第266条的规定以诈骗罪定性,没有引用刑法第 287条的规定.参见汪海鹰:《刘剑利用网络进行诈骗案》,http: //www.panj ueshu com/hebei/,rhangjiakou/xuanhua/liujianhtml,2010 年4月25日访问.2007年,锦州首起网络购物诈骗案也是直接 以诈骗罪定性,没有引用刑法第287条的规定.参见《锦州首起 网络购物诈骗案宣判》,http://www.ln.xinhuanet. comhxsfl2007- 08/10/content_10819445.htm,2010年4月25日访问.与这两个 案件形成鲜明对照的是,江苏省扬州市中级人民法院1999年判 决的郝景文、郝景龙盗窃案就是利用计算机实施的盗窃,在最后 定性时,首先引用我国刑法第287祭的规定,然后才引用第264 条第(一)项的规定,如果不引用第287条的规定,难以想象能够 用认定传统盗窃罪的方法将此案定性为盗窃,因为郝景文、郝景 龙是在私制侵入银行计算机系统装置,秘密侵入银行计算机系 统后,采取改变、添加数据信息的方式转移银行资产的.该案一 审宣判后,被告人郝景文、郝景龙不服,提出上诉,江苏省高级人 民法院最后裁定驳回上诉,维持原判.参见《郝景文、郝景龙盗窃 案》,http://www.chnlaw.net/lawcase/HTMU lawcase_16490.htm, 2009年12月14日访问.

⑩“由于法律的真实含义是在社会生活事实中不断发现的,所以学 者、法官不能使刑法用语封闭化,导致不能根据生活事实的变化 作出符合刑法理念的解释.解释者应当懂得,生活事实在不断变 化,刑法用语的含义也在不断变化.”张明楷:《诈骗罪与金融诈 骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第53责.因此,认为我 国刑法第287条只是对相关规定内容的简单重申的看法,无异 于认为我国刑法所规定的盗窃罪、诈骗罪的犯罪手段总是一成 不变的,这显然没有正视“法律文本的开放性”.然而,“任何一种 解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性, 都会过早地吞噬文本的生命.”【英】韦恩·莫里森:《法理学》,李桂 林等译,武汉大学出版社2003年版,第555页.

“诈欺的犯罪与窃盗的犯罪、强盗的犯罪的基本区别是:诈欺的犯 罪是欺骗(欺罔)被害人、使其基于有瑕疵的意思而交付财物,或 者取得财产上的利益:窃盗的犯罪、强盗的犯罪是违反被害人的 意思而盗取财物,或者取得财产上的利益.”【日】大蟓仁:《刑法概 说(各论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版, 第236页.

虽然许霆曾经经历了一番激烈的思想斗争,起初非法占有银行财 产的目的不是很明显,在取款两天以后仍未被银行发现之后,才 坚定了这种意图,但这丝毫不影响对其主观目的的认定,因为不 少故意犯罪都存在一个犯罪意图由模糊到坚定的过程,这一点 都不奇怪.

因为《最高人民检察院 部关于经济犯罪案件追诉标准的规 定》第69条只对合同诈骗罪中“数额较大”作了规定(个人诈骗 公私财物,数额在五千元至二万元以上),法官完全可以参考诈 骗罪的定罪标准并根据我国现在的社会经济状况,将许霆诈骗 银行的172826元认定为“数额巨大”.

“案发后,许霆及其亲属曾多次与银行及 机关联系,表示愿意 退赔银行损失”,参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书: (2008)穗中法刑二重字第2号》,载谢望原、付立庆主编:《许霆 案深层解读——无情的法律与理性的诠释》,中国人民 大学 出版社2008年版,第335页.许篷后来认罪态度不好主要是由 于信赖其辩护律师以及某些专家学者称其无罪的观点所致,所 以不能作为酌定从重处罚的情节考虑.

我国在本案发生将近三年后出台的《刑法修正案(七)》以及正在 讨论中的《刑法修正案(八)》(草案)都没有对类似本案的情形作 出反应.

参考文献:

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广东省高级人民法院刑事裁定书:(2008)粤高法刑一终 字第170号.谢望原、付立庆.许霆案深层解读——无情的法 律与理性的诠释[C].北京:中国人民 大学出版社, 2008.369,361、364,372,361-364.

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2009.294.

大塬仁.刑法概说[M].冯军译,北京:中国人民大学出版社,

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刘明祥.在ATM机上恶意取款不应定盗窃罪[A].谢望原、付立庆, 许霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释[C].北京:中国人 民 大学出版社.2008.80.

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【责任编辑、校对杨年保】

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